2020法考客观题【刑法】-单项选择题【5.17】
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
1.关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的?(2017/二/8)
A.甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B.乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20千米后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C.丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D.已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯
参考答案
1.【考点】罪数
【答案】A。解析：成立牵连犯，要求手段行为与目的行为具有类型性、通常性的牵连关系。甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，不能成立牵连犯。因为为实施招摇撞骗行为，通常并不需要去盗窃国家机关证件，换言之，盗窃国家机关证件并不是招摇撞骗的必经手段。甲也不成立想象竞合犯，因为甲实施了两个独立的行为，一个是盗窃国家机关证件，一个是持该证件招摇撞骗，侵犯了两个法益。故甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，应当数罪并罚。A项正确，当选。
乙在道路上醉酒驾驶机动车，触犯危险驾驶罪。乙撞死路人张某，触犯交通肇事罪。甲同时触犯危险驾驶罪与交通肇事罪，按照《刑法》第一百三十三条之一第三款规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。即应以处罚较重的交通肇事罪论处。但是不能因为乙的行为已经构成较重的交通肇事罪就否定乙也构成危险驾驶罪。B项错误，不当选。
根据《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。丙虽然第一个行为触犯诈骗罪，第二个行为触犯抢劫罪，但是由于李某只遭受了一份财产性利益损失，丙针对同一被害人的同一财产性利益所实施的前后两个行为，不应数罪并罚，以抢劫罪一罪论处。C项错误，不当选。
破坏军婚罪(与军人的配偶重婚)是重婚罪的特别法条，二者侵犯的是同一法益。已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的法条竞合犯，而不是想象竞合犯。D项错误，不当选。
故本题选A。
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16年刑法题目解析
16年的司法考试题，刑法主观题从罪名、量刑等方面都考察了两种观点，增加了题目难度。
案情
赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元），达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意，赵某突然起了杀意。为使名画不被钱某取回，进而据为己有，赵某用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事。赵某以为钱某已经死亡。刚好此时赵某的朋友孙某来访，赵某向孙某说我摊上大事儿了，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说，真不该一时冲动，悔之晚矣。期间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死，但是孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑，并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边，没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。
一个月后，孙某对赵某说:“你做了一件对不起朋友的事，我也做了一件对不起朋友的事，你将那幅名画给我，否则我向公安机关揭发你的杀人罪行”。三日后，赵某将一副赝品（价值8000元）交给孙某，孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某，李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。
问题
1、关于赵某杀害钱某，以便将名画据为己有，这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？
关于赵某杀害钱某，以便将名画据为己有，这一事实可能存在两种处理意见，其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为，同时使得赵某将名画据为己有，所以赵某对名画成立（委托物）侵占罪。对钱某的死亡成立故意杀人罪 。其二，认定成立抢劫罪，一罪。理由是张某杀害钱某是为了使名画不被返还。钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益。财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以赵某属于抢劫财产性利益。
2、关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋，导致其窒息死亡，这一事实可能存在哪几种？主要处理意见？各自的理由是什么？
赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋，导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理主要有两种观点，其一，将赵某的前行为认定为故意杀人罪的未遂（或普通抢劫罪）将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚，或者按想象竞合处理，理由是毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失。其二认为应认定为故意杀人罪既一罪（或故意的抢劫致人死亡，既对死亡持故意）一罪。理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断。前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。
3、孙某对钱某的死亡构成何罪？（说明理由）是间接正犯还是成立帮助犯（从犯）。
孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人的故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂或普通抢劫与过失致人死亡罪，那么孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯，倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪一罪或故意的抢劫致人死亡，既对死亡持故意，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。
4、某向赵某索要名画的行为构成何罪？说明理由，关于法定刑的适用于犯罪形态的认定，可能存在那几种观点？
孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由是，孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的，也属于敲诈勒索。对于犯罪形态的认定有两种观点，一种观点是对孙某应按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节。这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件。另一种观点是对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。
5、孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗的故意。